NELLA riunione della Commissione per le infrastrutture e le reti del
15 marzo 2006;
VISTA la legge 31 luglio 1997, n. 249
"Istituzione dell'Autorità per le garanzie nelle comunicazioni
e norme sui sistemi delle telecomunicazioni e radiotelevisivo", in particolare
l'art.1, comma 6, lettera a), n. 9;
VISTA la legge 14 novembre 1995,
n. 481 "Norme per la concorrenza e la regolazione dei servizi di
pubblica utilità. Istituzione delle Autorità di regolazione
dei servizi di pubblica utilità ";
VISTO il decreto legislativo
1 agosto 2003, n. 259, recante il Codice delle comunicazioni elettroniche;
VISTO il decreto del Presidente della
Repubblica 19 settembre 1997, n. 318, recante regolamento per l'attuazione
di direttive comunitarie nel settore delle telecomunicazioni;
VISTA la delibera n. 148/01/CONS,
del 28 marzo 2001 recante "Adozione del regolamento concernente la risoluzione
delle controversie tra organismi di telecomunicazioni";
VISTA la delibera n. 160/03/CONS
del 7 maggio 2003, concernente "Identificazione di organismi di telecomunicazioni
aventi notevole forza di mercato per l'anno 2001";
VISTA la delibera n. 47/03/CONS
del 5 febbraio 2003, recante "Revisione e meccanismi di programmazione
dei prezzi massimi di terminazione praticati dagli operatori di rete
mobile notificati e regolamentazione dei prezzi delle chiamate fisso-mobile
praticati dagli operatori di rete fissa notificati";
VISTA la delibera
n. 465/04/CONS del 22 dicembre 2004, recante "Consultazione pubblica
sull'identificazione ed analisi del mercato, della valutazione del significativo
potere di mercato per le imprese ivi operanti e sugli obblighi regolamentari
cui vanno soggette le imprese che dispongono di un tale potere (mercato
n. 16 fra quelli identificati dalla Raccomandazione sui mercati rilevanti
dei prodotti e dei servizi della Commissione Europea)";
VISTA la delibera n. 286/05/CONS
del 19 luglio 2005, recante "Misure urgenti in materia di fissazione
dei prezzi massimi di terminazione delle chiamate vocali su singole
reti mobili";
VISTA l'istanza del 1 giugno 2005, registrata al protocollo dell'Autorità
con n. 12164 dell'8 giugno 2005, con la quale la WIND Telecomunicazioni
S.p.A. ha chiesto l'intervento dell'Autorità per le Garanzie
nelle Comunicazioni per la definizione, ai sensi dell'art. 23 del Codice
delle comunicazioni elettroniche, della controversia in essere con la
Vodafone Omnitel N.V. inerente la definizione del prezzo per il servizio
di terminazione mobile-mobile;
VISTA la nota del 16 giugno 2005, prot. n. U/04580/05/NA, con la quale
il Dipartimento Garanzie e Contenzioso ha comunicato alle parti, ai
sensi dell'art. 23 del Codice delle comunicazioni elettroniche, l'avvio
di un procedimento istruttorio finalizzato alla definizione della deferita
controversia;
VISTI gli atti del procedimento e la documentazione acquisita nel corso
della fase istruttoria;
VISTA l'ipotesi di accordo notificata alle parti dal Dipartimento Garanzie
e Contenzioso in data 13 dicembre 2005;
VISTA la nota della WIND Telecomunicazioni S.p.A. del 9 febbraio 2006,
con la quale la predetta società ha comunicato di non aderire
alla suddetta ipotesi di accordo;
RITENUTA, pertanto, la propria competenza a definire la controversia
con atto vincolante;
UDITE le parti in contraddittorio in data 21 febbraio 2006 e, successivamente,
in data 7 marzo 2006;
VISTE le memorie prodotte dalle parti nel corso dell'audizione del
21 febbraio 2006 e, successivamente, in data 2 marzo 2006;
CONSIDERATO quanto segue:
A. Oggetto della controversia.
Con istanza del 3 giugno 2005 Wind Telecomunicazioni S.p.A. (di seguito
WIND) ha chiesto all'Autorità, ai sensi dell'articolo 23, comma
1, del Decreto Legislativo
1° agosto 2003, n. 259 recante il Codice delle comunicazioni elettroniche,
di definire la controversia insorta con Vodafone Omnitel N.V. (di seguito
anche Vodafone), previo esperimento di un tentativo di conciliazione,
in ordine alle condizioni economiche applicate per il servizio di terminazione
su rete mobile di Vodafone delle chiamate originate da rete mobile di
WIND, ed in particolare di:
- confermare l'esistenza, in capo a Vodafone, di un obbligo di orientamento
al costo relativamente ai valori di Terminazione M-M VO e del conseguente
obbligo di Vodafone stessa di applicare valori di terminazione M-M
VO pari a 14,95 eurocent/minuto;
- riconoscere a favore di Wind la differenza tra l'importo complessivamente
corrisposto a Vodafone per il traffico originato dalla rete mobile
WIND e terminato sulla rete di Vodafone (a far data dal 1° giugno
2003) ed il minor importo risultante dalla valorizzazione del predetto
traffico mediante l'applicazione del valore di 14,95 eurocent/minuto;
- dichiarare l'infondatezza, alla luce del quadro regolamentare, della
pretesa di Vodafone mirata ad ottenere l'applicazione, da parte di
Wind, dei medesimi valori di terminazione mobile-mobile in ossequio
ad un cosiddetto "principio di reciprocità", con conseguente
diritto di WIND di fissare liberamente i propri valori di terminazione
mobile.
B. Iter istruttorio.
In data 8 luglio 2005 Vodafone Omnitel N.V. ha prodotto una propria
memoria nella quale, oltre a rilevare i motivi di infondatezza delle
richieste della controparte, ha eccepito l'inammissibilità della
istanza della società WIND Telecomunicazioni S.p.A. per i seguenti
motivi:
- improcedibilità dell'istanza per difetto dei requisiti di
cui all'articolo 10 del Regolamento approvato con delibera
n.148/01/CONS, e, comunque, di quelli indicati dall'articolo 2,
comma 1, lettera c) del medesimo Regolamento;
- incompetenza dell'Autorità ai sensi dell'art. 23, comma 2,
del d.l.vo n. 259/2003,
in quanto nel contratto di interconnessione con Wind sarebbe espressamente
prevista una clausola compromissoria che demanda eventuali controversie
ad un collegio arbitrale secondo il codice di procedura civile.
Il 13 luglio 2005 si è tenuta, dinanzi al Dipartimento Garanzie
e Contenzioso dell'Autorità, l'udienza relativa alla controversia
in oggetto. Con riferimento
alla questione di procedibilità sollevata dalla Vodafone Omnitel
NV il Dipartimento ha comunicato alle parti che, vertendosi in materia
di interconnessione, la procedura applicabile risultava quella di cui
al capo I del Regolamento approvato con delibera
n.148/01/CONS, compatibilmente con il dettato dell'articolo 23 del
decreto legislativo n. 259/2003.
Nel corso della medesima udienza le parti si sono dichiarate disponibili
ad esplorare una possibile soluzione transattiva della controversia.
Il predetto Dipartimento, su richiesta delle parti, ha fissato il termine
del 25 luglio 2005 per là produzione di memorie integrative nonché
il termine del 29 luglio 2005 per il deposito di eventuali controdeduzioni.
In data 29 luglio 2005 si è tenuta una ulteriore udienza, convocata
su istanza delle parti, per la conclusione della fase conciliativa,
nel corso della quale le parti hanno comunicato il fallimento delle
trattative intercorse.
Conseguentemente il Dipartimento ha provveduto a convocare le parti
per il giorno 17 novembre 2005, al fine di comunicare la decisione dell'Autorità
in merito alla propria competenza e di notificare la proposta elaborata
dal Dipartimento medesimo ai sensi dell'art. 6, comma 1, del Regolamento
ult. cit..
A causa di varie richieste di differimento avanzate dalle parti l'udienza
è stata più volte rinviata, e indi definitivamente fissata
per il giorno 13 dicembre 2005.
Nel corso di tale udienza il Dipartimento ha comunicato alle parti
la decisione dell'Autorità in merito alla propria competenza
a conoscere della controversia ai sensi dell'articolo 23 del Codice
delle comunicazioni elettroniche, e, contestualmente, ha notificato
la propria proposta di accordo, in merito alla quale le parti si sono
riservate di trasmettere le proprie determinazioni entro il termine
del 21 dicembre 2005 assegnato dal Dipartimento.
Con nota del 16 dicembre 2005 la Vodafone ha dichiarato di accettare
la proposta del Dipartimento, mentre, con nota di pari data, la Wind
ha espresso le proprie riserve sia in merito al periodo di riferimento
utilizzato nella proposta, sia in ordine al prezzo ivi indicato per
la terminazione su rete mobile di Wind, così rigettando l'ipotesi
di accordo summenzionata.
Pertanto, con nota del 27 gennaio 2006, il Dipartimento ha rimesso
gli atti della controversia alla Commissione Infrastrutture e Reti per
la definizione della stessa con atto vincolante.
C. Conclusioni delle parti.
Con la memoria depositata in data 2 marzo 2006 Wind Telecomunicazioni
S.p.A. ha rassegnato le seguenti conclusioni:
a) confermi l'Autorità l'esistenza in capo a Vodafone
di un obbligo, quale operatore notificato come avente notevole forza
di mercato in virtù della delibera
n.197/99, di applicare sin dalla data della notifica, per la terminazione
M-M, condizioni economiche orientate ai costi;
b) confermi l'Autorità che a far data dal 1° giugno 2003,
o in subordine da data successiva e, in ogni caso, a far data dall'Il
febbraio 2005, i costi della terminazione sulla rete mobile di Vodafone
non sono più influenzati dalla rete di originazione della chiamata,
e che dunque i costi della terminazione M-M sulla rete Vodafone devono
essere i medesimi della terminazione F-M sulla rete Vodafone;
c) confermi l'Autorità che il valore di 14,95 centesimi di
euro/minuto rappresenta il valore massimo di orientamento ai costi
per la terminazione M-M;
d) riconosca l'Autorità il diritto di Wind a vedersi applicato
il valore di 14,95 centesimi di euro/minuto in coerenza con la medesima
decorrenza del riconoscimento di cui al precedente punto b);
e) riconosca l'Autorità l'inesistenza, nel quadro regolamentare
vigente all'epoca della conclusione dell'accordo di interconnessione
inter partes e sino alla data di entrata in vigore della delibera
n. 286/05/CONS, di norme legittimanti la pretesa avversaria all'applicazione
del principio di reciprocità nella determinazione delle condizioni
economiche della terminazione nei confronti di Wind;
f) riconosca l'Autorità l'inesistenza di un principio di reciprocità
nella determinazione delle condizioni economiche della terminazione
nei confronti di Wind trovante la propria fonte nell'accordo di interconnessione
concluso inter partes.
Con la memoria depositata in data 2 marzo 2006, Vodafone Omnitel N.V.
ha invece rassegnato le seguenti conclusioni.
- In via principale, che l'Autorità si dichiari incompetente
a dirimere la controversia, sospendendo il giudizio, in attesa della
pronuncia del Collegio arbitrale previamente adito dalle parti.
- In linea di subordine, ove non sia raggiunto un accordo in via transattiva
sulla base della proposta indicata nel verbale dell'audizione del
13 dicembre 2005, che l'Autorità respinga la richiesta di WIND,
siccome infondata e pretestuosa.
- In linea ulteriormente subordinata, nella denegata ipotesi in cui
l'Autorità dovesse reputare esistente prima della delibera
n. 3/06/CONS una regolazione della terminazione mobile-mobile
immediatamente suscettibile di adempimento, accertare che, a far data
dalla instaurazione della controversia innanzi all'Autorità
(8 giugno 2005), il medesimo valore si applichi anche a Wind.
D. Motivi della decisione
Osserva in via preliminare l'Autorità che non sussistono i presupposti
per accogliere la richiesta di Vodafone di un termine a difesa per poter
replicare all'ultima memoria avversaria. Entrambe le parti hanno avuto,
invero, una piena possibilità di articolare le loro richieste
e ragioni giuridiche, e se ne sono avvalse depositando più scritti.
Non vi è quindi alcuna ragione che imponga di differire ulteriormente
la decisione della controversia.
I. La sussistenza dei presupposti per l'adozione di una decisione
vincolante.
L'articolo 23 del decreto
legislativo 1 agosto 2003, n. 259, recante il Codice delle comunicazioni
elettroniche, attribuisce all'Autorità la competenza a dirimere
le controversie tra imprese che forniscono reti o servizi di comunicazione
elettronica aventi ad oggetto gli obblighi imposti dal Codice medesimo,
dettando regole procedurali dettagliate e suscettibili di immediata
applicazione.
Pertanto il Regolamento di procedura approvato dall'Autorità
con delibera n. 148/01/CONS,
sulla base del previgente quadro normativo, va ritenuto applicabile
solo per le parti in cui non confligge con la nuova normativa.
Ne deriva che ogni considerazione in ordine alla ammissibilità
dell'istanza introduttiva della controversia de qua va risolta
alla luce di quanto stabilito dalla citata norma del Codice delle comunicazioni
elettroniche.
La controversia de qua verte sull'accertamento della sussistenza
in capo a Vodafone Omnitel dell'obbligo di orientamento al costo con
riferimento alle tariffe di terminazione "mobile-mobile" e, conseguentemente,
sull'accertamento della non corrispondenza tra la tariffa contrattualmente
prevista e quella applicabile ai sensi del quadro regolamentare vigente.
In quanto tale, allora, la controversia in essere tra le parti rientra
certamente tra quelle rimesse alla competenza dell'Autorità dal
citato articolo 23 del Codice delle comunicazioni elettroniche, anche
alla luce degli articoli 42, comma 5, e 44 del Codice medesimo.
Né può assumere rilievo l'eccezione inerente alla sussistenza
di un giudizio arbitrale vertente sul medesimo oggetto.
Il comma 2 dell'articolo 23 summenzionato esclude la competenza dell'Autorità
a conoscere di una controversia solo qualora entrambe le parti vi abbiano
espressamente derogato prevedendo altri mezzi per la soluzione della
controversia medesima.
Nel caso di specie, invece, tale comune volontà non risulta
dal contratto, dove la strada arbitrale è prevista solo in via
meramente residuale.
Si può ricordare, innanzi tutto, che la disposizione di cui
all'articolo 6.3 del contratto esistente tra le parti stabilisce che
"nel rispetto del principio di buona fede, ciascuna delle parti potrà
modificare le proprie condizioni economiche, anche in relazione
all'evoluzione dei servizi e delle tecnologie, alle diverse condizioni
di mercato, o in esecuzione di obblighi derivanti dalla legge, previa
comunicazione inviata all'altra Parte entro trenta giorni dalla data
di efficacia della modifica. In tali ipotesi l'altra Parte potrà
chiedere la convocazione di un'apposita commissione paritetica a cui
affidare il compito esclusivo di raggiungere una posizione congiunta
in ordine alla modifica delle condizioni economiche di cui sopra, entro
il termine perentorio di quindici giorni dalla data della comunicazione
di cui al comma 1".
Appare di tutta evidenza, quindi, che il meccanismo appena illustrato
presuppone che una delle parti abbia manifestato l'intenzione di modificare
le proprie condizioni economiche. Si tratta, in altri termini,
di un sistema volontariamente adottato dalle parti per comporre congiuntamente
i conflitti tra loro insorti per la specifica ragione testé detta
entro l'alveo del corrente accordo contrattuale, opportunamente rimettendo
la materia alla competenza di organi squisitamente privatistici.
Il caso in esame, tuttavia, non rientra punto nell'ambito di applicazione
delle suddette previsioni contrattuali, in quanto afferente alla pretesa
di una delle parti di vedere modificate non già le proprie
condizioni economiche, bensì quelle praticate dalla controparte,
in quanto in contrasto con obblighi regolamentari imposti a garanzia
di interessi eminentemente pubblicistici.
Ciò posto, che controversie vertenti su una simile pretesa siano
decise dalla medesima Autorità preposta alla salvaguardia di
quegli interessi pubblici risulta pienamente coerente con il quadro
giuridico di riferimento.
L'intervento dell'Autorità nella fattispecie si manifesta poi
del tutto coerente con la volontà contrattualmente espressa dalle
parti, all'articolo 17, ove appunto si escludono dalla conoscenza del
collegio arbitrale le controversie di competenza dell'Autorità.
La clausola compromissoria contenuta nel articolo appena citato, infatti,
prevede che le controversie insorte tra le Parti sull'interpretazione
ed esecuzione dell'accordo siano devolute ad un collegio arbitrale costituito
a norma dell'art. 806 c.p.c., fatta eccezione per "le controversie
di competenza dell'Autorità per le garanzie nelle comunicazioni
secondo le norme vigenti".
La volontà delle parti si è, dunque, inequivocamente
espressa nel senso di ripartire la competenza a conoscere delle controversie
inerenti al contratto tra Autorità e Collegio Arbitrale a seconda
che si verta sulla esecuzione del contratto medesimo ovvero su questioni
di natura per così dire regolamentare.
In tale ultima ipotesi, invero, la competenza risulta di sicuro appannaggio
dell'Autorità, in virtù del chiaro limite fissato dalla
citata clausola compromissoria per la competenza arbitrale, disegnata
dalle parti come subordinata e, in definitiva, residuale rispetto a
quella dell'Autorità.
Ne discende che l'esame di tali questioni per così dire regolamentari
è in ogni caso sottratto alla cognizione arbitrale, sia nel caso
in cui le stesse costituiscano il solo oggetto della controversia, sia
laddove rivestano natura pregiudiziale rispetto ad altri temi in lite;
in simili casi, infatti, l'eventuale soluzione da parte del Collegio
Arbitrale risulterebbe condizionata dalla necessità di una preventiva
pronuncia dell'Autorità sulle questioni di propria competenza
(dovendosi infatti sospendere l'ipotetico procedimento arbitrale, non
potendo conoscere gli arbitri, neppure incidenter tantum, le
questioni che non possono costituire oggetto di giudizio arbitrale per
il divieto tratteggiato nell'art. 819 c.p.c.).
Alla luce di quanto sinora illustrato, il rilievo mosso da Vodafone,
secondo il quale la soluzione della controversia si tradurrebbe in una
lite circa l'esecuzione del contratto, risulta del tutto ininfluente,
in quanto in ogni caso la controversia non potrebbe risolversi senza
una decisione circa gli aspetti di natura squisitamente regolamentare
che la connotano (come l'identificazione degli elementi costitutivi
dell'obbligo di orientamento al costo gravante sull'impresa notificata,
la definizione della valenza giuridica di tale obbligo, e l'accertamento
circa l'esistenza, nel quadro regolatorio, del preteso principio di
reciprocità), la competenza a conoscere i quali è demandata
sia dal contratto, sia dalla legge, all'Autorità.
In altri termini, sia che tali aspetti costituiscano il petitum
della controversia, sia che ne costituiscano "soltanto" la causa
pretendi, la competenza dell'Autorità esclude quella del
Collegio Arbitrale, in ossequio al contenuto della clausola compromissoria
nonché al già ricordato disposto dell'art. 819 c.p.c.,
secondo il quale agli Arbitri è precluso di conoscere, in via
incidentale, di una questione preliminare che sia sottratta alla propria
competenza.
D'altronde, la comune volontà delle parti di derogare alla competenza
dell'Autorità richiesta dal comma 2 dell'articolo 23 del Codice
non potrebbe essere rinvenuta, nel caso di specie, neppure in atti successivi
alla stipula del contratto.
Infatti, contrariamente a quanto sostenuto da Vodafone, la nomina del
proprio arbitro da parte di Wind non può essere interpretata
come espressione di una volontà di addivenire ad una congiunta
devoluzione della controversia agli Arbitri. In proposito appare dirimente
l'osservazione, ben argomentata dalla stessa Società ricorrente,
che tale condotta, invece, "si spiega e si chiarisce considerando che,
ai sensi della disciplina del codice di rito del procedimento arbitrale
(art. 817 cod. proc. civ.), l'eccezione di estraneità di una
controversia dall'ambito della clausola di compromesso, sollevata in
corso di causa (come Wind ha fatto, rilevando fin dall'atto di nomina
d'arbitro e ripetendo al momento della costituzione in giudizio la questione
dell'incompetenza del Collegio), è sufficiente ad escludere
quell'allargamento della cognizione degli arbitri che Vodafone vorrebbe",
in quanto la nomina di arbitro da parte di Wind é stata effettuata
al solo scopo di evitare le decadenze previste dalla legge e per chiedere
l'accertamento, da parte del collegio arbitrale, della propria incompetenza.
Sotto altro profilo, poi, va rilevato che, sebbene la nomina del proprio
arbitro da parte di Vodafone abbia preceduto il proponimento, da parte
di Wind, dell'istanza dinanzi a questa Autorità, è però
non meno vero, da un lato, che la nomina dell'arbitro, invece, di Wind
ha solo seguito la presentazione della sua istanza all'Autorità;
dall'atro lato, che la effettiva pendenza del "giudizio arbitrale" va
fatta decorrere, secondo la giurisprudenza della Suprema Corte, dalla
costituzione del collegio, avvenuta, nel caso in esame, solo il 30 settembre
2005, e quindi successivamente alla instaurazione del procedimento oggetto
della presente decisione.
Alla luce delle precedenti osservazioni l'eccezione di Vodafone si
rivela quindi infondata.
II. La sussistenza dell'obbligo di orientamento ai costi con riferimento
alle tariffe relative alla terminazione mobile-mobile.
Ritenuta, pertanto, la competenza dell'Autorità a conoscere
della presente controversia, ne vanno affrontati gli aspetti di merito.
Pregiudiziale risulta a tal fine l'accertamento della sussistenza in
capo a Vodafone Omnitel, anche a seguito della entrata in vigore del
Codice delle comunicazioni elettroniche, dell'obbligo di orientamento
ai costi con riferimento alle tariffe relative alla terminazione mobile-mobile.
Tale obbligo è stato previsto dall'articolo 4, comma 7, lettera
d) del D.P.R. n. 318/1997, ai sensi
del quale gli organismi notificati come aventi notevole forza di mercato
in ambito nazionale con riferimento ai servizi di interconnessione sono
tenuti a "definire le condizioni economiche di interconnessione in modo
che sia rispettato il principio dell'orientamento ai costi". Detta norma,
quindi, imponeva tale obbligo a tutti gli operatori notificati, senza
richiedere la necessità di alcuna previa specificazione da parte
dell'Autorità, tanto che la medesima disposizione prevede senz'altro
l'onere in capo ai medesimi soggetti di dimostrare "anche su richiesta
dell'Autorità...che le condizioni economiche applicate sono determinate
sui costi effettivi".
Sulla scorta di tale previsione, l'Autorità ha ritenuto di fissare,
con la delibera n. 338/99/CONS, il
prezzo massimo di terminazione sulle reti di TIM e Omnitel in 360 lire/minuto.
Più di recente, con la delibera
n. 47/03/CONS, ha stabilito, all'articolo 2, comma 1, che, con decorrenza
dal 1 giugno 2003, il prezzo del servizio di terminazione sulle reti
degli operatori mobili notificati come aventi notevole forza di mercato
non potesse essere maggiore di 14,95 eurocent/minuto.
Sebbene, poi, il decreto
legislativo n. 259 del 1 agosto 2003, recante il Codice delle comunicazioni
elettroniche, abbia abrogato buona parte della legislazione precedente,
ivi compreso il D.P.R. n. 318/1997,
lo stesso
Codice, all'articolo 44, ha stabilito che gli obblighi previgenti in
materia di accesso e di interconnessione, imposti agli operatori che
forniscono reti o servizi di comunicazione elettronica accessibili al
pubblico, restano in vigore fintantoché non siano stati riesaminati
e l'Autorità non abbia adottato una decisione in merito alla
loro modifica o revoca.
Non vi è dubbio, allora, che anche a fronte dell'entrata in
vigore del citato Codice l'obbligo per Vodafone di orientamento ai costi
delle proprie tariffe di interconnessione conservasse la propria vigenza,
allo stesso modo delle delibere fino ad allora adottate dall'Autorità
in materia.
D'altronde la stessa Vodafone Omnitel N.V., in sede di ricorso presentato
al Tribunale Amministrativo Regionale del Lazio avverso la delibera
n. 286/05/CONS, ha riconosciuto l'esistenza dell'obbligo di orientamento
al costo.
III. Incidenza dell'obbligo di orientamento al costo sulle vicende
contrattuali.
Alla luce di quanto sinora detto, va posta in luce l'incidenza della
portata precettiva dell'obbligo di orientamento al costo sulle vicende
contrattuali.
In questa prospettiva va valutata innanzi tutto l'affermazione, contenuta
nella delibera n.
465/04/CONS, e poi ribadita nella delibera
n. 286/05/CONS, che la natura della rete da cui si origina la chiamata
non incide sui costi di terminazione sulle reti mobili; da una simile
affermazione, infatti, può ricavarsi che non sussistono motivi
che possano giustificare una differenziazione tra il prezzo fissato
per il servizio di terminazione mobile-mobile e quello stabilito con
riferimento alla terminazione da rete fissa a rete mobile.
Ne deriva, inevitabilmente, l'accertamento della non rispondenza ai
costi del prezzo praticato da Vodafone per la terminazione mobile-mobile
in misura sensibilmente superiore a quello applicato, appunto, per la
terminazione da rete fissa.
Né si potrebbe ritenere, come assume invece Vodafone, che una
simile ricortruzione comporterebbe una inammissibile estensione in via
analogica e retroattiva di un provvedimento amministrativo regolatorio,
incidente sulla libertà d'impresa di determinare i prezzi (la
delibera n. 47/03/CONS sui valori
massimi della terminazione F-M), ad un ambito diverso da quello originario.
Ciò per le seguenti ragioni.
In primis non può non rilevarsi, come sottolineato anche
dalla Commissione Europea con la Raccomandazione sui mercati rilevanti,
e dall'Autorità Garante per la Concorrenza ed il Mercato nel
parere reso nell'ambito del procedimento istruttorio della delibera
n. 286/05/CONS, che il servizio di terminazione, sia essa fisso-mobile
o mobile-mobile, rientra comunque in un unico mercato, quello dell'interconnessione
su rete mobile, per il quale Vodafone è già stata notificata
a partire dal 1999 quale operatore con notevole forza di mercato, e
conseguentemente così assoggettata all'obbligo di orientamento
al costo.
Pertanto, la doglianza inerente alla presunta estensione degli effetti
del provvedimento di cui alla delibera
n. 47/03/CONS ad un ambito diverso da quello suo proprio non ha
motivo di essere, essendo detta delibera diretta a regolamentare "il
prezzo del servizio di terminazione sulle reti degli operatori mobili
notificati".
D'altronde, come già evidenziato in precedenza, l'esistenza
e la piena vincolatività dell'obbligo di orientamento al costo
prescinde dall'adozione da parte dell'Autorità di provvedimenti
in materia di valori di terminazione, i quali rappresentano tutt'al
più un mero strumento, per così dire "probatorio", di
rilevazione di valori coerenti coi costi.
Sul punto si rivelano in definitiva condivisibili, quindi, le conclusioni
di Wind che "nel caso di specie il richiamo alla delibera
n. 47/03/CONS (il cui contenuto autoritativo riguardava non già
l'applicazione di prezzi cost oriented — che discende dalla norma
primaria — né la fissazione di una tariffa, ma solo l'introduzione
di un meccanismo di riduzione programmata nel tempo di prezzi per legge
da orientare ai costi) assume, piuttosto, semplicemente il significato
di riferimento ad un "fatto storico" con valenza probatoria (stante
l'acclarata identità di costi tra i due servizi) di un valore
oltre il quale il prezzo sicuramente non è più conforme,
anche nel caso della terminazione M-M, con la regola dell'orientamento
al costo".
Fatte queste puntualizzazioni, con più specifico riguardo all'incidenza
del canone dell'orientamento al costo sul contratto a suo tempo concluso
tra le parti si può osservare quanto segue.
Il principio dell'orientamento al costo è ben lungi dal costituire
una mera regola dispositiva riflettente un punto di equilibrio tra contrapposti
interessi solo privati, presuntivamente ritenuto equo dal legislatore.
Si tratta invece di una regola dettata nel precipuo interesse pubblico,
con la essenziale funzione di aprire alla concorrenza il settore economico
interessato.
E' poi vero che il principio di cui si tratta, nella sua formulazione
normativa astratta, non presenta — anche alle luce di ragioni di certezza
del diritto — una specificità sufficiente a far considerare da
esso integrato un parametro imposto addirittura a pena di nullità
della pattuizione contrattuale difforme. Ma per permettere allo stesso
principio di dispiegare in concreto la sua finalità di interesse
pubblico il minimo che si possa fare è di considerare da esso
integrata ex lege la singola disciplina contrattuale, nel senso
che tale principio accorda, anche nel silenzio del contratto sul punto,
una facoltà di recesso per giusta causa delle clausole contrattuali
regolatrici delle pertinenti tariffe, le quante volte emergano- come
nella specie è avvenuto — dati obiettivi ed inequivocabili di
fonte imparziale comprovanti l'avvenuta lesione in concreto del principio
stesso.
Ne consegue che si rivela priva di pregio l'obiezione di fondo mossa
da Vodafone all'avversaria in nome della persistente vincolatività
del contratto tra loro concluso fino alla sua natura scadenza. Wind,
con la sua comunicazione del 31 marzo 2005, ha espresso in modo univoco
proprio la sua volontà di considerarsi sciolta in parte qua,
in forza del principio di orientamento al costo, dall'accordo sulle
tariffe di terminazione fino ad allora applicato. Da qui l'impossibilità
di opporre alle rivendicazioni di parte attrice la vecchia clausola
contrattuale, siccome ormai investita da un recesso per giusta causa.
Del resto, lo stesso contratto vigente tra le parti si fonda sulla
premessa che "4) è interesse delle parti regolamentare i rapporti
reciproci al fine di stabilire le modalità di interconnessione
tra le rispettive reti di telecomunicazione, in conformità con
la normativa vigente in materia, ed in particolare con: [...] f) l'art.
9, comma 3, let. A) del d.m. 23 aprile 1998 che impone ai soli operatori
notificati come aventi notevole forza di mercato di cui all'Allegato
A, parti 1 e 2 del Regolamento n. 318/97
e di cui all'Allegato A, parte 3, del medesimo Regolamento solo se notificati
come aventi notevole forza di mercato con riferimento ai servizi di
interconnessione, di correlare le condizioni economiche direttamente
o indirettamente ai costi sostenuti per la fornitura dei servizi di
interconnessione, anche in conformità all'art. 8, comma 2 del
Regolamento, fatto salvo l'obbligo di cui all'art. 4, comma 7, lett.
D) del medesimo Regolamento".
Di tutta evidenza, allora, risulta l'importanza che il rispetto del
principio di orientamento al costo da parte di Vodafone rivestiva nella
determinazione contrattuale del prezzo per il servizio di terminazione
offerto da detto operatore.
Pertanto il pronunciamento dell'Autorità in merito alla sostanziale
identità di costi per la terminazione di Vodafone indipendentemente
dalla rete di originazione del , traffico, con le considerazioni che
ne derivano sopra illustrate, sicuramente integra una ipotesi di "aspetto
rilevante per il settore delle telecomunicazioni" che, ai sensi dell'articolo
13.2 del contratto autorizza ciascuna parte a chiedere la rinegoziazione
dell'accordo.
IV. Definizione dell'ambito temporale della decisione.
L'attuale quadro normativo prevede, in materia di accesso ed interconnessione,
l'intervento dell'Autorità in caso di mancanza di accordo tra
le parti, al fine di garantire il conseguimento degli obbiettivi stabiliti
dall'articolo 13 del Codice delle comunicazioni elettroniche.
Il potere di intervento dell'Autorità, pertanto, non troverebbe
giustificazione, se non nel momento in cui l'accordo delle parti è
venuto meno, rendendo, appunto, necessario siffatto intervento.
Nel caso di specie tale momento va rinvenuto, per quanto poco sopra
detto, nella comunicazione del 31 marzo 2005, con la quale la società
Wind Telecomunicazioni S.p.A. ha rappresentato alla controparte di non
ritenere più applicabile il prezzo concordato di 18,08 eurocent/minuto,
in quanto superiore a quello individuabile in base al principio di orientamento
ai costi.
Non può però accogliersi la richiesta di parte istante
di far retroagire gli effetti della presente decisione ad un momento
anteriore a quello testè indicato, in quanto, se è vero
che in seguito alle delibere dell'Autorità sopra menzionate Wind
ha visto riconosciuta l'incongruità delle condizioni economiche
fissate da Vodafone per il servizio di terminazione mobile-mobile, con
conseguente diritto di chiederne la modifica, è altrettanto certo
che nulla avrebbe impedito alla medesima Società di attivarsi
diligentemente già in precedenza, chiedendo di propria iniziativa
una simile verifica. La prolungata accettazione da parte di Wind delle
condizioni economiche applicate non può perciò trovare
giustificazione soltanto nell'asserita presunzione di orientamento al
costo delle stesse.
La potestà decisoria di questa Autorità, del resto, non
può incidere sulle vicende contrattuali per le quali non sussista
il requisito della mancanza di accordo tra le parti, come sopra descritto.
Si ritiene, pertanto, che la presente decisione debba riguardare il
periodo temporale intercorrente tra il 1° aprile 2005, primo giorno
successivo al venir meno dell'accordo tra le parti, ed il 31 agosto
2005, in quanto successivamente a tale data i rapporti tra le parti
sono finiti sotto l'impero della delibera
n. 286/05/CONS, recante "Misure urgenti in materia di fissazione
dei prezzi massimi di terminazione delle chiamate vocali su singole
reti mobili".
V. Determinazione del prezzo di terminazione.
Quanto alla questione relativa alla determinazione del prezzo applicabile
al servizio di terminazione mobile-mobile sulla rete di Vodafone Omnitel
N.V., la stessa va risolta nei termini che seguono.
Come già ricordato, questa Autorità, sulla base dell'analisi
dei modelli di contabilità degli operatori mobili notificati
come aventi notevole forza di mercato, con la delibera
n. 465/04/CONS ha rilevato che la natura della rete nazionale di
originazione non influisce in maniera significativa sui costi di terminazione.
Ne discende che il limite di prezzo fissato con la delibera
n. 47/03/CONS in 14,95 eurocent/minuto risulta senz'altro applicabile
anche al servizio di terminazione mobile-mobile su rete Vodafone per
il periodo oggetto della presente decisione.
Ci si deve a questo punto occupare, però, anche del prezzo applicabile
al servizio di terminazione su rete Wind.
La Società ricorrente ha sostenuto che tale prezzo dovrebbe
rimanere invariato nei termini originariamente pattuiti, e quindi pari
a 18,08 eurocent/minuto, in quanto Wind all'epoca dei fatti non era
soggetto notificato, e dunque non sottoposto a vincoli di prezzo.
In altri termini, la domanda della parte istante si sostanzierebbe
nella richiesta di modificare le condizioni economiche originariamente
concordate dalle parti con esclusivo riferimento al prezzo applicabile
alla terminazione su rete Vodafone, e non anche a quello relativo alla
terminazione su rete Wind.
La pretesa di Wínd di lasciare invariate le proprie condizioni
economiche (pretesa, tra l'altro, di compatibilità per lo meno
dubbia con il principio di buona fede nell'esecuzione dei contratti)
non può trovare accoglimento.
Presupposto dell'intervento dell'Autorità, come sopra chiarito,
è la mancanza di accordo delle parti, che, nel caso in esame,
investe le condizioni economiche del rapporto contrattuale; ne discende
che la potestà decisoria dell'Autorità non può
che investire tali condizioni nel loro complesso, e quindi determinare
anche quelle relative ai servizi offerti dall'operatore non notificato,
del resto nella valutazione delle parti inscindibilmente connesse e,
anzi, interdipendenti da quelle dell'operatore notificato (ancorché,
come si vedrà, nient'affatto necessariamente a loro identiche),
per ovvie ragioni di minimale equilibrio contrattuale, anche alla luce
dell'ampiezza del disposto dell'art. 13.2 del contratto.
Al tal fine il Regolatore può avvalersi di criteri ispirati
a ragionevolezza, quali la reciprocità differita o il benchmark
internazionale, indicati, ad esempio, dalla "ERG Common Position
on the approach to Appropriate remedies in the new regulatory framework"
adottata nella seduta dell'8 aprile 2004.
Nell'elaborare la proposta notificata alle parti, il Dipartimento Garanzie
e Contenzioso ha fatto ricorso al primo dei due criteri in quanto di
più lineare ed immediata attuazione.
Applicando detto criterio, si è ritenuto di determinare in 16,93
eurocent/minuto il prezzo per la terminazione su rete mobile di Wind,
prendendo a riferimento la media dei valori di terminazione praticati
dai due operatori TIM e Vodafone quando versavano in una posizione similare
a quella di Wind nel periodo rilevante, ossia prima dell'intervento
regolatorio di cui alla delibera n.
47/03/CONS, alla stregua dei valori individuati dalla medesima delibera
(alla lettera C delle premesse).
Una simile ricostruzione appare condivisibile e coerente con il quadro
normativo e regolamentare, e pertanto può essere adottata anche
ai fini della presente decisione.
Pertanto, per il periodo oggetto della presente decisione, fermo quanto
già detto circa il prezzo da applicare alla terminazione mobile
– mobile sulla rete di Vodafone, si ritiene di determinare il prezzo
applicabile alla terminazione mobile-mobile su rete di Wind in 16,93
eurocent/minuto.
Non si può difatti accedere alla richiesta di Vodafone di applicare
anche nei confronti di Wind, su base di reciprocità, il medesimo
valore di 14,95 eurocent/minuto, per le ragioni di seguito esposte.
VI. Sul c.d. 'Principio di reciprocità".
Nelle proprie difese Vodafone ha invocato l'applicazione, nei rapporti
con Wind, del principio di reciprocità, asseritamente contrattualmente
convenuto tra le parti.
Di contro la parte istante ha negato che il contratto vigente tra le
parti prevedesse un simile principio, in quanto non desumibile da elementi
di natura non contingente, tale essendo la meramente occasionale coincidenza
dei prezzi inizialmente stabiliti.
Anche a tal proposito appaiono dirimenti, ai fini della presente decisione,
le considerazioni già svolte circa la potestà di intervento
dell'Autorità in caso di mancanza di accordo tra le parti.
E' evidente, infatti, che nel caso di specie la mancanza di accordo
investa in atto anche l'aspetto della eventuale condizione di reciprocità
tra le parti, e che, pertanto, l'intervento decisorio di questa Autorità
possa spiegarsi in modo pieno e non condizionato, applicando esclusivamente
i principi desumibili dal quadro normativo e regolamentare.
A tal proposito, allora, va rilevato come il principio di reciprocità
nell'applicazione delle tariffe di interconnessione, invocato da Vodafone,
non trovi alcun fondamento normativo o regolamentare, ma, al contrario,
trovi smentita nella constatazione perfino ovvia che l'obbligo di orientamento
al costo rappresenta proprio una misura asimmetrica, introdotta dall'ordinamento
per finalità di natura pro-concorrenziale a carico delle sole
imprese notificate come aventi notevole forza di mercato ed a vantaggio
delle imprese concorrenti, come Wind nel caso di specie. Donde la carenza
in radice di un obbligo di reciprocità nel caso concreto.
Ne discende, attesa la rinvenibilità, all'epoca dei fatti di
cui si controverte, di obblighi inerenti la determinazione del prezzo
di terminazione solo in capo a Vodafone, che il prezzo applicabile al
servizio di terminazione sulla rete di Wind non può che essere
determinato autonomamente rispetto al primo, sulla base dei criteri
di ragionevolezza sopra illustrati.
UDITA la relazione dei Commissari Nicola D'Angelo ed Enzo Savarese,
relatori ai sensi dell'art. 29 del Regolamento per l'organizzazione
ed il funzionamento dell'Autorità.
1. Per le ragioni di cui in motivazione, le parti, a decorrere dalla
data del l° aprile 2005 e fino alla data del 31 agosto 2005, regoleranno
le rispettive partite contabili relative al servizio di terminazione per
il traffico mobile — mobile sulla base delle seguenti condizioni economiche:
La presente delibera è notificata alle parti e pubblicata
nel Bollettino ufficiale e sul sito web dell'Autorità.
Ai sensi dell'art. 9, del decreto legislativo n. 259 del 1 agosto 2003,
il presente atto può essere impugnato davanti al Tribunale Amministrativo
Regionale del Lazio, in sede di giurisdizione esclusiva.
Ai sensi dell'art. 23 bis, comma 2, della legge 6 dicembre 1971, n. 1034
e successive integrazioni e modificazioni, il termine per ricorrere avverso
il presente provvedimento è di 60 giorni dalla notifica del medesimo.
